Lors de l’instance en divorce, l’un des époux peut choisir d’acquérir un bien immobilier afin de se reloger.

Les conséquences de cette acquisition sur la situation patrimoniale de l’époux diffèrent en fonction de leur régime matrimonial : régime de séparation de biens ou de communauté.

Ainsi, l’acquisition pendant l’instance en divorce par un époux séparé de biens, ne soulève en principe aucune difficulté.

A l’inverse, si l’acquisition par un époux soumis au régime communautaire demeure possible, celle-ci soulève en pratique des difficultés majeures.

1) Une acquisition possible par l’utilisation du mécanisme de rétroactivité du divorce

 

En matière de régime communautaire, l’article 1401 du Code Civil dispose :

« La communauté se compose activement des acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage(…) ».

Dès lors, tout bien acquis par un époux soumis au régime communautaire, tant qu’il n’est pas définitivement divorcé, est un bien commun.

Le mécanisme de la rétroactivité du divorce

Ainsi, la seule possibilité de considérer qu’un bien acquis pendant l’instance de divorce est un bien propre, consiste à mettre en application le principe de la rétroactivité des effets patrimoniaux du divorce, prévu par l’article 262-1 du Code civil qui dispose :

« Le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre époux, en ce qui concerne leurs biens :

– lorsqu'il est prononcé par consentement mutuel, à la date de l'homologation de la convention réglant l'ensemble des conséquences du divorce, à moins que celle-ci n'en dispose autrement ;

– lorsqu'il est prononcé pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, à la date de l'ordonnance de non-conciliation ».

→ Ainsi, le bien acquis sera rétroactivement considéré comme propre à l’époux acquéreur si l'acquisition est réalisée :

• dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel : pendant la période qui s'écoule entre la date fixée dans la convention de divorce réglant les conséquences de la séparation et son homologation par le juge lors de l’audience de divorce ;
• ou, dans le cadre d'un divorce contentieux : entre la date de l'ordonnance de non-conciliation et le jugement de divorce ;

La possibilité pour l'un des conjoints commun en biens d'acquérir un bien en cours d'instance repose donc sur cette rétroactivité permise entre époux des effets patrimoniaux de leur divorce : en fixant sa date d'acquisition en fonction de la procédure choisie et de l'avancement de celle-ci, l'époux pourra, si le divorce est ensuite définitivement prononcé, voir requalifier rétroactivement le bien acquis, de bien propre, puisque celui-ci sera censé l'avoir acquis à une époque où la communauté était dissoute.

Le mécanisme de la déclaration de remploi

Si l’acquéreur déclare, dans l’acte d’acquisition, employer des fonds lui appartenant en propre par donation, succession ou comme provenant d’un bien propre, le nouveau bien acquis par remploi sera toujours propre.

Les conditions de ce remploi sont énoncées par l’article 1434 du Code civil.

2) Un principe qui soulève de multiples difficultés

 

Le mécanisme du jeu combiné de la rétroactivité et de la requalification rétroactive en bien propre est subtil, et les difficultés que soulève un tel mécanisme sont nombreuses.

Le premier risque tient à l'incertitude même du résultat de l'opération envisagée par l'époux en instance de divorce.

L'incertitude quant au prononcé définitif du divorce

Ce n'est que si le divorce est prononcé, donc après coup, que l'on peut considérer que le bien acquis par l'époux pendant l'instance lui appartient en propre. Si le divorce n'est pas prononcé, le bien acquis restera définitivement commun.

Or, les hypothèses où le divorce ne serait pas définitivement proposé sont nombreuses : le demandeur pourra être débouté de sa demande en divorce, la procédure peut être stoppée pour réconciliation des époux ou l’un d’entre eux peut décéder pendant l’instance.

Non rétroactivité des effets du divorce sur les tiers

Comme indiqué précédemment, aux termes de l’article 262-1 du Code civil, le caractère propre du bien acquis en cours d’instance repose sur le principe de rétroactivité des effets patrimoniaux du divorce.

Ce principe de rétroactivité ne joue toutefois que dans les rapports entre époux.

Le divorce n’a donc aucun effet rétroactif pour les créanciers, dès lors, même si le divorce est prononcé et si le bien acquis pendant l’instance peut être considéré comme un bien propre dans les rapports entre époux, les créanciers peuvent considérer qu’il s’agit d’un bien commun, devenu indivis à la suite du divorce.

Ainsi, puisque la rétroactivité des effets du divorce n’est pas opposable au créancier, celui-ci peut saisir ce bien dans le patrimoine de l’époux divorcé, même après le divorce, pour se faire payer une créance détenue à l’encontre de l’ex-épouse.

En pratique, l’acquisition d’un bien immobilier par l’un des époux au cours de l’instance de divorce est donc fortement déconseillée.

Le Notaire devra en tout état de cause prendre toutes les précautions afin d’éviter afin d'éviter que le bien acquis ne tombe dans la communauté il doit surtout informer préalablement et par écrit l'acquéreur qu'à l'égard des tiers, le régime matrimonial subsiste jusqu'à la publicité du divorce sur les registres de l'état civil, même en cas de report de la date de dissolution.

Le bien acquis par un époux, entre la dissolution du régime matrimonial et la date de publicité, reste donc dans le gage des créanciers de la communauté.