Si le droit au respect de sa vie privée et au secret de ses correspondances sont fondamentaux, il est aussi essentiel que chacun puisse apporter les preuves nécessaires à la défense de ses droits. Ce problème s’est récemment posé en matière de divorce pour faute. Un divorce aux torts partagés avait été prononcé par les juges du fond. Ces derniers avaient refusé de prendre en considération la preuve par SMS que l’épouse apportait quant aux relations adultères de son mari. Les juges du fond avaient, en effet, considéré que cette preuve par SMS était contraire au secret des correspondances. Toutefois, la première chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 17 juin 2009 (n°07-21.796), casse l’arrêt de la Cour d’appel par application des articles 259 et 259-1 du Code civil relatifs aux preuves dans les procédures applicables au divorce. L’article 259 du Code civil dispose en effet que « les faits invoqués en tant que causes de divorce ou comme défenses à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve » et l’article 259-1 du Code civil précise toutefois qu’ « un époux ne peut verser aux débats un élément de preuve qu'il aurait obtenu par violence ou fraude ».

La preuve par SMS, dans le cadre d’un divorce, doit donc être admise s’il n’est pas prouvé que cette preuve ait été obtenue par violence ou par fraude. La violation de la vie privée ne suffit donc pas à écarter la preuve par SMS.

Cette jurisprudence est conforme à un mouvement constant de libéralisation des modes de preuve.

Dès lors qu’en droit du divorce, la preuve est avant tout régie par les articles 259 et 259-1 du Code civil, tout mode de preuve obtenue sans violence ni fraude doit être admis. Il en est ainsi par exemple du journal intime de l’épouse présenté par le mari comme preuve aux relations adultères de cette dernière (Civ 2ème, 6 mai 1999 (n°97-12.437)). L’épouse ne parvenant à montrer que son époux le lui avait frauduleusement subtilisé, ce journal devait être admis comme mode de preuve.

On notera par ailleurs que l’admission de la preuve par SMS n’est pas propre au droit du divorce. Elle est aussi admise en droit du travail, par exemple. Dans un arrêt du 23 mai 2007 (n° 06-43.209), la Chambre sociale de la Cour de cassation a considéré comme loyale « l’utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits SMS ».

Cette admission de la preuve par SMS se comprend avant tout par le fait que l’auteur des SMS sait que ces derniers sont enregistrés dans le téléphone portable de leur destinataire.

Soulignons enfin que la difficile charge de la preuve pèse sur l’époux qui allègue de l’obtention frauduleuse ou violente de la preuve, ce qui rend encore plus aisée l’admission des preuves en droit du divorce…